Les séparatistes du Polisario contestaient la conformité des investissements réalisés par le fonds souverain néo-zélandais (le NZSF), en lien avec les importations locales de phosphates en provenance de PhosBoucraa.
Le 5 mars 2020, le Polisario a déposé un recours devant la justice néo-zélandaise au motif que ces investissements, au sens du droit local, porteraient atteinte à la réputation de la Nouvelle-Zélande en tant que "membre responsable de la communauté internationale".
Les séparatistes reprochaient expressément au NZSF d’investir dans des exploitations agricoles utilisant du phosphate de Boucraa sous forme d’engrais, d’investir dans des sociétés opérant dans le Sahara et enfin, d’avoir détenu par le passé des titres obligataires émis par le groupe OCP.
Il convient aussi de rappeler que l'Association des engrais de la Nouvelle-Zélande (FANZ) a souhaité intervenir de manière volontaire dans ce litige, suivant le jugement intermédiaire rendu au mois de juin 2020 par la cour néo-zélandaise, lui ayant ainsi donné l’opportunité de faire entendre la position de l’industrie néo-zélandaise sur les allégations du Polisario.
Dans sa décision rendue le 15 mars 2021, la justice néo-zélandaise a catégoriquement rejeté les allégations des séparatistes du Polisario en relevant trois évidences. Primo, une cour locale n’a pas compétence à statuer sur un différend de nature géopolitique. Secundo, le ministère néo-zélandais des Affaires étrangères et du Commerce avait reconnu que "les opérations d’OCP au Sahara sont conformes aux souhaits de la communauté, et profitent à la communauté ainsi que l’exige la charte de l’ONU". Tertio, les investissements du fonds souverain NZSF étaient parfaitement conformes aux exigences légales et éthiques imposées par le droit néo-zélandais et les principes des Nations unies pour l’investissement responsable (UNPRI), ainsi qu’à son obligation statutaire de veiller à préserver la réputation de la Nouvelle-Zélande.
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En consultant la décision de justice néo-zélandaise (voir document), l’on constate que le juge ne s’est pas prononcé sur le statut du territoire des Provinces du Sud et s’est contenté de rappeler que l’ONU le considère comme un territoire non-autonome. Il a ainsi indiqué que l’Accord de Madrid en 1975 n’a pas transféré de souveraineté sur le territoire, ni de pouvoir administratif, et n’a pas modifié le statut des Provinces du Sud en tant que territoire non autonome.
Le juge indique également que bien que le Maroc soit resté seul à administrer le territoire après le retrait de l’Espagne dans un premier temps, suivi par le retrait de la Mauritanie, le Maroc n’est pas listé en tant que puissance administrative auprès des Nations unies.
La Cour a conclu qu’il n’était pas de son ressort de déterminer si l’exploitation par l'OCP est conforme aux directives de l’opinion rendue par Hans Corell en 2002. Il est néanmoins mentionné que Guardians of NZ a bien consulté le ministère des Affaires étrangères et du Commerce (MFAT) à ce sujet, qui aurait fourni un avis informel selon lequel les opérations de l’OCP dans les Provinces du Sud seraient conformes à la volonté de la communauté et profitent à la communauté, tel qu’exigé par la Charte des Nations unies (to its knowledge, OCP’s operations in Western Sahara comply with the wishes of the community and do benefit the community, as required by UN Charter obligations).
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Par ailleurs, bien que le jugement indique qu’il y ait un risque réputationnel aux intérêts de la Nouvelle-Zélande, ce risque n’est pas dû à la gestion du Fonds. En effet, la Cour a conclu que Guardians n’a pas failli à son devoir d’établir et d’adhérer à un cadre d'investissement conforme à ses obligations stipulées par la loi, qui inclut notamment l’obligation d’éviter de porter atteinte à la réputation de la Nouvelle-Zélande en tant que membre responsable de la communauté internationale. La Cour a aussi conclu que Guardians a dûment examiné la question de savoir si le maintien des investissements liées aux Provinces du Sud est conforme au cadre d’investissement responsable qu’ils ont établi, tel qu’exigé par la loi. Le tribunal rappelle au passage que Guardians s’est bien penché sur la question en menant des recherches sur les Provinces du Sud, en consultant le MFAT sur la position officielle du gouvernement néo-zélandais, et en engageant des échanges avec l’industrie et les utilisateurs néo-zélandais.
Concernant les sociétés qui opèrent directement ou indirectement dans les Provinces du Sud, les requérants n'ont pas réussi à démontrer que leur exclusion était nécessaire ou même appropriée selon le cadre d'investissement responsable développé par Guardians pour diriger ses investissements de manière conforme aux exigences de la loi.
La Cour trouve que Guardians a adopté des normes internationales largement acceptées dans la formulation de leurs propres politiques pour gérer et administrer le Fonds de manière responsable de sorte à éviter de porter atteinte à la réputation de la Nouvelle-Zélande en tant que membre responsable de la communauté mondiale. Ce faisant, la Cour a conclu que Guardians n’a pas failli à ses obligations, rappelant que le gestionnaire du Fonds intègre les problématiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) dans l'analyse des décisions d'investissement. Elle note aussi que le Fonds considère que l’engagement des investisseurs avec des entreprises sur les problématiques ESG peut être parfois plus efficace pour améliorer les pratiques des entreprises par rapport au retrait total de l’investissement dans l’entreprise (exclusion).
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"La portée de cette décision est d’autant plus grande que les institutions néo-zélandaises sont connues et respectées à travers le monde pour leur culture et leur exigence de rigueur éthique et juridique»" nous confie cet expert en droit international.
Et d’ajouter: "Cette procédure s’inscrit une nouvelle fois dans une stratégie d’instrumentalisation des juridictions locales à des fins politiques et médiatiques, en l’espèce au mépris des intérêts des agriculteurs et des retraités néo-zélandais".
Contrairement à ce que les séparatistes du Polisario tentent désespérément de véhiculer comme prétendus "risques réputationnels pour la Nouvelle-Zélande" qui perdureraient malgré le fait que la Cour ait rejeté la totalité de leur action en justice, il importe d’indiquer que le jugement du 15 mars confirme que le fonds souverain néo-zélandais a répondu à toutes ses obligations en tant qu’acteur responsable dans la gestion de ses investissements impliquant le Sahara de manière directe ou indirecte.
La Cour a ainsi clairement indiqué dans son jugement que le fonds souverain néo-zélandais, à travers ses divers investissements, s’est conformé en tous points à ses politiques juridiques et éthiques en la matière, y compris ses obligations statutaires d’administrer ledit fonds "de manière à éviter de porter atteinte à la réputation de la Nouvelle-Zélande".
- decision_de_justice_nz.pdf
